De Kantonrechter Almere heeft op 2 december 2015 uitspraak gedaan in een zaak waarin de werkgever na twee jaar ziekte van de werknemer de arbeidsovereenkomst laat voorbestaan en niets doet om het dienstverband te beëindigen. Kan de werknemer dan zelf bewerkstelligen dat – door het indienen van een ontbindingsverzoek – alsnog een transitievergoeding wordt toegewezen?
Wanneer het dienstverband minimaal twee jaar heeft geduurd en de werkgever overgaat tot opzegging van de arbeidsovereenkomst of hij de kantonrechter verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden, moet in beginsel een transitievergoeding aan de werknemer worden betaald. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen arbeidsgeschikte en arbeidsongeschikte werknemers. Maar hoe is nu de situatie wanneer de werkgever na 104 weken ziekte (dus wanneer hij geen loon meer hoeft te betalen, tenzij het UWV een loonsanctie heeft opgelegd) het dienstverband laat voortbestaan?
Bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst hoeft geen transitievergoeding te worden betaald; die is immers pas bij beëindiging van het dienstverband verschuldigd. De werkgever is ook niet verplicht om na (meer dan) 104 weken ziekte van de werknemer op beëindiging van het dienstverband aan te sturen. De werkgever kan op die grond wel een ontslagvergunning bij het UWV aanvragen, maar verplicht is dat niet.
Feitelijk gebeurt er dan niets. De (arbeidsongeschikte) werknemer verricht geen arbeid, hij heeft geen recht op loon en ook zal er in het kader van de eventuele re-integratie niet veel meer gebeuren. Kan de werknemer dan zelf het initiatief nemen voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst en op die manier aanspraak maken op een (transitie)vergoeding? Dat kan inderdaad. Ook de werknemer kan de kantonrechter vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Echter, de werknemer heeft dan niet in alle gevallen ook recht op een vergoeding. Daarvoor is dan wel vereist dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
In een zaak waarin de Kantonrechter Almere op 2 december 2015 uitspraak deed (de uitspraak kunt u hier lezen), was deze problematiek aan de orde. De kantonrechter kwam tot het oordeel dat de werkgever in die zaak niet ernstig verwijtbaar had gehandeld. Het enkele feit dat de werkgever de arbeidsovereenkomst na afloop van de loondoorbetalingsplicht laat doorlopen, maakt niet dat van ernstige verwijtbaarheid kan worden gesproken. Bij dit oordeel speelde met name een rol dat dit punt tijdens de behandeling van de Wet werk en zekerheid (waarmee de transitievergoeding is ingevoerd) in de Tweede Kamer door minister Asscher is aangegeven, dat wanneer de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer, het niet willen betalen van een transitievergoeding is, dat niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap. De minister voegde daaraan toe dat de rechter een vergoeding kan toekennen wanneer de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Verdere maatregelen op dit punt achtte de minister niet nodig.
Dat betekent dat, wanneer de kantonrechter tot het oordeel komt dat de werkgever geen ernstig verwijtbaar gedrag kan worden verweten, de kans groot is dat de arbeidsovereenkomst weliswaar wordt ontbonden, maar dat aan de werknemer geen vergoeding wordt toegekend. De werknemer moet dus goed nadenken voordat hij besluit de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Hij zou zomaar met lege handen achter kunnen blijven.